國有企業(yè)控股投資的法律風(fēng)險(xiǎn)

　  國有企業(yè)控股投資的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)主要有股權(quán)投資對(duì)象的法律風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)投資過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)投資運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)投資退出的風(fēng)險(xiǎn)以及境外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　一、股權(quán)投資對(duì)象的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　(1)國企不能成為普通合伙人；

　　(2)投資于不規(guī)范私募基金可能涉及刑事犯罪。

　　近年來，私募股權(quán)(PE)和風(fēng)險(xiǎn)投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立，一些國有企業(yè)也投資其中。《公司法》規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。同時(shí)，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。故國有企業(yè)或國有獨(dú)資公司只能成為有限合伙企業(yè)中的有限合伙人，否則將被認(rèn)定無效。

　　防范意見：

　　國企應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行投資。對(duì)投資對(duì)象，應(yīng)作深入細(xì)致的盡職調(diào)查，如投資對(duì)象承諾保底和高額回報(bào)的，應(yīng)值得警惕。

　　二、股權(quán)投資過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　股權(quán)投資主要有三種方式：一是直接出資設(shè)立；二是股權(quán)受讓；三是參與增資擴(kuò)股。

　　(一)直接出資設(shè)立中的兩大法律風(fēng)險(xiǎn)，即虛假出資和非貨幣出資。

　　1、虛假出資的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　(1)已出資股東也可能為其他股東的虛假出資行為“買單”；

　　(2)出借資金協(xié)助他人進(jìn)行虛假出資的，也要承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　司法實(shí)踐中，債權(quán)人會(huì)把債務(wù)人的所有股東都作為被告，特別是信譽(yù)好、資產(chǎn)多的國有企業(yè)股東。上述規(guī)定加大了企業(yè)對(duì)外投資設(shè)立公司及出借資金的法律風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)糾紛可能因此大幅增加。極端情況下，即使國有企業(yè)出資到位、即使僅持有少部分股權(quán)，也可能會(huì)承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，最終還面臨向虛假出資股東追償無著的風(fēng)險(xiǎn)。

　　防范意見：

　　國有企業(yè)在對(duì)外投資時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)其他股東的資信調(diào)查。除自己足額出資外，還必須認(rèn)真監(jiān)督其他股東的出資情況。

　　2、非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：出資財(cái)產(chǎn)的價(jià)值或權(quán)屬存在瑕疵。

　　公司法許可股東用一定的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，但未明確規(guī)定非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)及程序。

　　存在一定風(fēng)險(xiǎn)：如未評(píng)估作價(jià)的非貨幣財(cái)產(chǎn)其實(shí)際價(jià)值可能與章程所定價(jià)額并不相符、財(cái)產(chǎn)雖然交付但權(quán)屬未變更。近年來非貨幣出資中知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的糾紛較多。特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法性、完整性的法律風(fēng)險(xiǎn)。如職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭議，將從根本上影響出資的成立；以專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)出資超過法定有效期限，導(dǎo)致出資瑕疵等。

　　防范意見：

　　可在出資協(xié)議中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術(shù)投資前是其獨(dú)家擁有的技術(shù)成果，與之相關(guān)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利是完全的、充分的并且沒有任何瑕疵”，并約定投資方違反承諾的賠償責(zé)任。

　　(二)股權(quán)受讓中的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　(1)標(biāo)的公司存在未知的或有債務(wù)，如標(biāo)的公司對(duì)外償債，將影響受讓股權(quán)的價(jià)值。

　　(2)“零對(duì)價(jià)”股權(quán)存在風(fēng)險(xiǎn)。

　　股權(quán)受讓中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和問題比較多，如轉(zhuǎn)讓的股權(quán)是否具有完全、合法的處分權(quán)、是否已履行法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準(zhǔn)等。其中，容易被忽略的是標(biāo)的公司的或有負(fù)債。“或有債務(wù)”不僅包括已經(jīng)約定的條件或允諾的責(zé)任，待條件成就時(shí)，就可能發(fā)生的或有債務(wù)，如擔(dān)保債務(wù)，而且包括具有偶發(fā)性的，不可能在會(huì)計(jì)報(bào)表上有所記載的或有債務(wù)，如產(chǎn)品質(zhì)量債務(wù)等。

　　防范意見：

　　1、有目的、有針對(duì)性地進(jìn)行對(duì)標(biāo)的公司的或有債務(wù)進(jìn)行詢問或調(diào)查。

　　2、受讓協(xié)議中列明出售方的保證清單。受讓方通過保證清單確保自己獲得預(yù)期的收購對(duì)象，確保所承擔(dān)的責(zé)任等不利因素限于合同明確約定之部分，即鎖定風(fēng)險(xiǎn)。

　　3、協(xié)議預(yù)留部分股權(quán)受讓款。在一定期間內(nèi)，如承擔(dān)了或有債務(wù)，則用預(yù)留的款項(xiàng)承擔(dān)。

　　4、通過司法救濟(jì)請(qǐng)求損害賠償。受讓方可以出讓方違反締約過失責(zé)任或瑕疵擔(dān)保義務(wù)為由提起訴訟，請(qǐng)求法院判令出讓方賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

(三)增資擴(kuò)股中的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)與防范意見：

　　1、董事、高管未盡勤勉義務(wù)。

　　公司法解釋三規(guī)定，增資過程中股東未盡出資義務(wù)的，違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　2、惡意攤薄小股東利益。

　　增資擴(kuò)股時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重小股東的意見和利益，按照法定程序進(jìn)行。在小股東反對(duì)的情況下，盡量通過借款等其他方式融資。

　　3、國資權(quán)益流失。

　　有的國企高管擅自放棄國企參與增資的權(quán)利，讓與自己具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)或個(gè)人進(jìn)行增資，造成國資權(quán)益受損，可能構(gòu)成犯罪。

　　三、股權(quán)投資運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　總體風(fēng)險(xiǎn)：國有企業(yè)對(duì)所投資公司失控的情形較為嚴(yán)重。

　　我們對(duì)出資企業(yè)三年來的重大法律糾紛進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，個(gè)別集團(tuán)因投資領(lǐng)域龐雜、投資層級(jí)過多、決策程序不規(guī)范，國資控制力不強(qiáng)、監(jiān)管不到位，有的甚至不派遣人員、不參與管理，難以對(duì)參股、控股的企業(yè)形成有效控制。

　　分類風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)所投資企業(yè)的股權(quán)比例，存在三類不同法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　第一類是參股而不控股的企業(yè)，其風(fēng)險(xiǎn)在于大股東一股獨(dú)大。

　　防范意見：

　　應(yīng)通過積極行使知情權(quán)、異議股東請(qǐng)求公司回購權(quán)、股東代表訴訟等法定權(quán)利，維護(hù)自身合法權(quán)益。

　　第二類是對(duì)于控股的企業(yè)，其風(fēng)險(xiǎn)在于內(nèi)部人控制。

　　防范意見：

　　應(yīng)行使好選人用人權(quán)、監(jiān)督權(quán)等股東權(quán)利，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和激勵(lì)獎(jiǎng)懲機(jī)制。

　　第三類是各持50%股權(quán)的企業(yè)，其風(fēng)險(xiǎn)在于公司僵局。

　　防范意見：

　　應(yīng)通過《公司章程》的約定，采用“金股”制度(賦予某一方在僵局時(shí)的決定權(quán)但不影響利潤分配)、風(fēng)險(xiǎn)分類制度(參照分級(jí)基金中的一部分股權(quán)承擔(dān)固定收益；一部分承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)收益)。

　　四、股權(quán)投資退出的風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　股權(quán)投資退出的路徑主要包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、清算、改制、破產(chǎn)。

　　風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　不履行清算義務(wù)，股東要承擔(dān)民事責(zé)任。

　　公司法解釋(二)中對(duì)于股東不履行清算義務(wù)作了明確規(guī)定。因負(fù)有清算義務(wù)的股東間系連帶責(zé)任，故實(shí)際操作中，債權(quán)人傾向于把所有的股東都作為被告，故即使國有企業(yè)僅持有1%的股權(quán)，也可能會(huì)先承擔(dān)100%的責(zé)任以及向其他股東追償無著的風(fēng)險(xiǎn)。

　　防范意見：

　　公司解散后，股東應(yīng)積極履行清算責(zé)任，保管好公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)和重要文件等。

　　五、境外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　控制難度大，風(fēng)險(xiǎn)種類多，國資流失嚴(yán)重。

　　近年來，不少國企由于對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估不足、投資行為偏離規(guī)范化操作、短期投機(jī)心理嚴(yán)重、人員管理體制上存在重大疏漏等因素，在境外投資中遭受了重大損失；同時(shí)因合同簽訂時(shí)考慮不足、相關(guān)憑證、合同保管不善等，在涉外訴訟、仲裁的敗訴率也較高。

　　防范意見：

　　(1)建議在境外投資時(shí)盡全力做好前期調(diào)查工作，列出風(fēng)險(xiǎn)；

　　(2)與當(dāng)?shù)刂髽I(yè)設(shè)立合資公司，雖然會(huì)損失部分利潤，但可以建立內(nèi)部制衡機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)；

　　(3)借助我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館的力量；

　　(4)聘用當(dāng)?shù)氐膶I(yè)中介機(jī)構(gòu)；

　　(5)與中資銀行在當(dāng)?shù)氐姆种C(jī)構(gòu)簽訂資金委托監(jiān)管協(xié)議；

　　(6)對(duì)派駐人員實(shí)行強(qiáng)制休假制和定期輪崗制。

                                                             （來源：法律快車）